上海刑事辩护律师：不起诉的种类和适用条件

更新日期：2009-02-18 点击：

审查起诉是一项重要的诉讼活动，在整个刑事诉讼的流程中，处于承前启后的中间环节，构成一个独立的诉讼阶段。审查起诉活动中的自由裁量权（不起诉）是刑事诉讼法确立的一项重要权力，体现着刑事诉讼的某些价值并发挥着实现某种预期的目的的功能。像法律中许多与"自由"相联系的概念一样，自由裁量中的自由仅仅是在一定限度内的自由，要受到特定条件的限制，逾越这些限制意味着自由裁量权的滥用。正确应用自由裁量权，才能取得应有的功效，同时防止该权力在运作中出现偏失。

一、关于不起诉的种类和适用条件

根据刑诉法第142条第1款、第2款、第140条第4款规定及司法实践可以看出，不起诉，是指人民检察院对公安机关侦查终结移送起诉的案件或者自行侦查终结的案件，经审查认为犯罪嫌疑人具有法定不追究刑事责任的情形，或者犯罪情节轻微依法不需要判处刑罚或可免除刑罚的，以及证据不足不符合起诉条件的，作出不向人民法院提起公诉的一种决定。

刑诉法对不起诉决定的适用所规定的这些情形，由于法学界对其的区分有不同的认识，故在不起诉种类的划分上现在大致存在着三种不同的观点。其中：第一种观点采取的是“两分法”，即把不起诉分为绝对不起诉（又称法定不起诉）和相对不起诉。前者适用于刑诉法第142条第1款规定的情形，后者适用于刑诉法第142条第2款第140条第4款规定的情形。第二种观点主张“三分法”，即将不起诉分为：绝对不起诉、相对不起诉、存疑不起诉（又称证据不足不起诉）分别适用于刑诉法第142条第1款、第142条第2款、第140条第4款规定的情形。第三种观点采用了“四分法”，认为我国现行不起诉实质分为四种：一是有刑诉法第15条规定情形的；二是犯罪情节轻微依照刑法规定不需要判处刑罚的；三是依照刑法规定免除刑罚的；四是经过补充侦查的案件仍认为证据不足的。这之中，“四分法”把刑诉法第142条第2款所规定的相对不起诉的情形依据它们各自具有不同的实体法意义一分为二。

上列三种划分办法中，“三分法”是学术界大多数论者的主张，这种划分方式具有一定的科学性，为司法实践所接受。

根据刑诉法对不起诉决定的适用所规定的这些情形，可以把不起诉分为：绝对不起诉、相对不起诉、存疑不起诉，分别适用于刑诉法第142条第1款、第142条第2款、第140条第4款规定的情形。

二、检察机关的自由裁量权只适用于相对不起诉

《刑事诉讼法》第142条第1款规定：“犯罪嫌疑人有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。”显然，这是我国法律所规定的不构成犯罪、不应追究刑事责任的情形，因此，这一条款被成为"绝对不诉"。绝对不起诉是在符合法定情形必须作出的不起诉决定，根据刑诉法的规定，其适用条件应包括以下几方面情形：一是情节显著轻微、危害不大、不认为是犯罪的；二是犯罪已过追诉时效期限的；三是经特赦令免除刑罚的；四是依照刑法告诉才处理的犯罪；五是犯罪嫌疑人死亡的；六是其他法律规定免予追究刑事责任的。这种类型的不起诉，其特点是：凡具有上列六种情形之一的，人民检察院就应当作出不起诉决定，检察机关对此没有裁量权。

《刑事刑诉法》第140条第4款规定：“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。”因此这一条款被称为“存疑不诉”。人民检察院对嫌疑人是否犯有应予起诉罪行不能证实也不能证伪时而作出的存疑不起诉，从刑诉法的规定看，其适用条件体现有二：其一，程序条件为经过补充侦查；其二，实体条件为证据不足。需要指出的是，适用存疑不起诉时，以上两个条件必须同时具备，缺一不可。换言之，人民检察院审查起诉部门在审查起诉中发现案件证据不足时，不能径行作出不起诉决定，必须退回补充侦查，补充侦查是存疑不起诉的法定条件。显而易见，不起诉的这些适用条件，不仅明确界定不起诉类别，而且也为检察机关正确掌握、适用不起诉提供依据，检察机关对此没有裁量权。

《刑事诉讼法》第142条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”因为这一条款赋予了检察机关一定的自由裁量权，因此这一条款被称为"相对不诉"或"酌量不诉"。这种不起诉，其特点是：在符合法定情形时，人民检察院可以衡量案件的具体情况或者作出起诉或者作出不起诉决定，对此检察机关拥有裁量权。这一规定明确了相对不起诉的适用条件：一是检察机关经过对案件进行全面审查，认为犯罪嫌疑人构成了犯罪；二是该犯罪行为情节轻微；三是依照刑法规定不需要判处刑罚或者可以免除刑罚。

从《刑事诉讼法》的规定看，检察机关自由裁量权适用的案件范围只限于“犯罪情节轻微”的案件。

犯罪情节分为定罪情节和量刑情节两种，前者为决定犯罪性质的情节；后者为决定犯罪性质的基本事实之外的、影响犯罪的社会危害程度的事实情况，它不决定犯罪的性质，但影响量刑的轻重。我们认为，《刑事诉讼法》第142条第2款规定的"犯罪情节"应理解为“量刑情节”。

量刑情节又可分为四种情形，即情节轻微、情节较轻、情节严重或者情节恶劣、情节特别严重或者情节特别恶劣。只有情节轻微的案件，检察机关才能适用自由裁量权。

从法律规定的检察机关行使自由裁量权需要考虑的因素看，我国检察机关主要应依据犯罪情节加以权衡（包括在犯罪嫌疑人犯罪情节轻微的前提下，根据犯罪嫌疑人的年龄、动机和目的、手段、环境和条件、犯罪对象的情况、犯罪行为人的一贯表现和犯罪后的态度等酌定情节进行综合考虑），从而决定是否起诉；但在实践中还应当依据设定起诉便宜原则的立法意图，即法律择定的价值（如有利于教育改造犯罪行为人使之复归社会、瓦解共同犯罪中的行为人使案件侦查得以顺利进行、节约诉讼成本的投入等）来综合考虑是否应当提起公诉。这就需要将公益原则纳入我国检察机关的行为准则。将公益原则纳入检察活动的原则体系，可以使检察机关作出在裁量不起诉时以公共利益为依据，使作出的决定符合公共利益。

三、检察机关自由裁量权的制约

赋予检察机关一定的自由裁量权后，如何保障这种权力得到正当行使，需要认真加以研究。我国刑事诉讼法对可能出现的不当的不起诉决定已经规定了严格的救济、纠正程序，包括：（1 ）不起诉决定作出后，应当公开宣布并将决定书送达给被不起诉人及其所在单位；（2 ）不起诉决定书应送达给被害人、公安机关等移送案件的侦查机关；（3 ）公安机关对人民检察院不起诉决定拥有提起复议、复核的权力，人民检察院收到要求复议意见书或者复核意见书后应当及时复查并作出复查决定通知公安机关；（4）被害人对不起诉的决定不服，在申诉期限内提出申诉的，上一级人民检察院审查起诉部门受理；在申诉期满后再提出申诉，人民检察院是否受理，应当根据案件具体情况和申诉人提出的申诉理由决定。（5）被害人对检察机关不起诉决定不服的，可以向人民法院提起自诉。

　此外，最高人民检察院也在司法解释文件中确立了一些制约不起诉决定的规则，规定了严格的审核、决定程序：（1 ）承办人对案件进行审查后，应当拟写案件审查报告，提出起诉或者不起诉的意见，报审查起诉部门负责人审核；（2）部门负责人对案件审核后，应当提出审核意见，报请检察长或者检察委员会决定；（3 ）检察长或者检察委员会应当作出是否起诉的决定；（4 ）人民检察院作出不起诉决定后发现新的事实和证据并符合起诉条件、决定提起公诉或者发现原不起诉决定不当时，可以自行撤销不起诉决定，重新作出起诉决定；（5 ）人民检察院对于所辖下级检察院作出的确有错误的不起诉决定可以加以纠正。值得注意的是，在检察机关试行主诉检察官办案责任制的过程中，上述做法得到沿用。

四、从自由裁量的角度看不起诉制度的完善

应该承认和肯定，修改后的刑诉法对我国公诉制度进行重大改革，扩大不起诉范围，具体明确了不起诉的适用条件，其所产生作用和具有的意义是积极的、不容置疑的。但是，不起诉制度也非尽善尽美，随着司法的实践，其不足逐渐暴露出来，主要是：

1、不起诉的适用条件设定不够周密，存在漏项

如前所述，不起诉的适用条件，绝对不起诉有6种情形，相对不起诉、存疑不起诉各有2种情形，共10种情形。透过各种情形的具体内容，刑诉法对不起诉的适用条件所采用的是列举式，这较之于概括式的规定，虽避免笼统之弊，但由于立法技术缺乏周密性以及列举式自身所存之短，使得不起诉的适用条件存在一定缺陷和出现漏项现象。

2、赋予人民检察院的起诉裁量权过小，抑制了其在更广泛的范围内发挥功效。在不起诉中赋予检察机关以自由裁量权，实施之初，不起诉案件的数量较大。究其原因，既有免予起诉取消之后不起诉范围扩大引起不起诉案件数量上升的客观原因，也有对于不起诉条件掌握过宽的人为原因。对于较高的不起诉案件的比例，上级检察机关试图加以控制，于是采用了若干由上至下进行控制的做法，如个别省级检察机关沿用过去控制免予起诉案件数量的做法，规定不起诉率的上限，将下级检察机关作出的不起诉决定限定在一定范围内。应该说，对不起诉加以比例控制的目的是好的，它的目的是试图将不起诉控制在"合理的"范围以内，以减少不起诉决定不当的现象。但比例控制存在明显的弊端，容易造成束缚办案人员的手脚而使法律规定得不到充分贯彻，从而产生一系列负面效应。如：对于符合不起诉条件且条件等同者来说，仅仅由于指标有限而得不到同等处理，与法律适用上的平等原则相矛盾，是不公平的。从这一角度看，比例控制的做法可能会造成公正的偏失。

基于上述考虑，可以通过适当扩大自由裁量权在审查起诉案件中行使的空间，使其能够在更广泛的范围内发挥功效以完善我国不起诉制度。具体内容是：

1、相对不起诉不仅限于考虑量刑情节，也应考虑案件性质，对于特定性质的犯罪，可以运用自由裁量权。如除犯罪情节轻微的案件，允许自由裁量作出不起诉决定外，对于情节较轻的过失犯罪，也应允许在综合权衡的基础上决定不起诉。

2、对于犯罪情节较轻且犯罪嫌疑人具有可以免除刑罚的情节的案件，应允许在综合权衡的基础上作出不起诉决定，如犯罪嫌疑人因防卫过当或紧急避险超过必要限度并造成不应有危害而犯罪的；为犯罪准备工具、制造条件的；在犯罪过程中自动终止或自动有效地防止犯罪结果发生的；在共同犯罪中，起次要的或者辅助作用的；被胁迫、诱骗参加犯罪活动的；犯罪嫌疑人自首或者在自首后有立功表现的，可以根据案件具体情况而决定不起诉。

3、犯罪嫌疑人情况特殊且犯罪情节轻微的案件，应允许在综合权衡的基础上作出不起诉决定，如犯罪嫌疑人为未成年人、老龄人、又聋又哑、盲人、有其他残疾的人，犯可能判处三年以下有期徒刑的轻罪，可以在自由裁量的基础上作出不起诉决定。　

4、在有被害人的案件中，检察机关在审查起诉时通常是从公共利益方面而不仅仅是从被害人个人利益角度进行权衡而作出不起诉决定。而被害人则主要是从自身的角度看待起诉问题。一般地说，被害人的要求也具有相当的合理性。对于这一矛盾，我国现行刑事诉讼法赋予被害人在对检察机关作出的不起诉决定不服时直接向法院起诉的权利，这就使公诉案件转为自诉案件，这一机制的确立，有利于保障被害人利益，但也存在一定的弊端。它可能使检察机关的自由裁量权在大量的案件中不能发挥应有的功能，既不能体现惩办与宽大相结合的刑事政策和对轻微案件及时结案，也不利于节约诉讼成本、减少司法资源的浪费。可以考虑被害人对检察机关的不起诉决定不服的，有权向人民法院提出申请，要求人民法院进行审查，然后作出起诉或驳回的决定。这一程序设置有利于实现在审查起诉中赋予检察机关自由裁量权的立法意图，也可以对不适当的不起诉决定加以制约，有利于自由裁量中冲突价值的平衡。

5、不起诉率如果过高，应当对其原因加以研究，如果没有逾越法律规定的条件，就不必加以抑制。上级检察院在备案审查中和接受申诉、提请复核等活动中发现下级检察机关逾越法律规定的范围作出裁量不起诉决定，应当坚决纠正。上级检察机关也可以考虑对此进行定期或者不定期检查或者临时抽查，以保证不起诉的决定符合法律的规定。

作者： 刘芳莉安徽省女检察官协会副会长樊秀荣淮北市检察院公诉处副处长

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