工伤危害已成为影响劳动者健康、安全乃至整个社会和谐发展的一大隐患。其中，权利人受伤后的赔付问题也成为社会的焦点问题，而引起广泛地关注。工伤，泛指由于工业事故和职业病对权利人人身造成的损害 [i] 。此种损害，权利人既可享受工伤保险赔偿，又因为他人对权利人构成的民事侵权、而可能享受民事侵权赔偿。

2004年《上海市工伤保险实施办法》第44条(与其他赔偿关系)规定: “ ……因机动车事故或者其他第三方民事侵权引起工伤,用人单位或者工伤保险基金按照本办法规定的工伤保险待遇先期支付的,工伤人员或者其直系亲属在获得机动车事故等民事赔偿后,应当予以相应偿还…… ”

（一）先获得民事赔偿后提起工伤保险待遇诉讼的处理

笔者认为，在第三方民事侵权引起工伤的权利人先获得民事侵权赔偿后提起工伤保险诉讼的情况下，应在工伤保险诉讼中抵扣权利人已取得的侵权赔偿，原因如下：

前文已述，第三方民事侵权引起工伤的权利人不可兼得民事侵权赔偿和工伤保险赔偿两份赔偿。在第三方民事侵权引起工伤的权利人先获得民事侵权赔偿后提起工伤保险诉讼的情况下，法院应该在工伤保险诉讼的处理中将权利人已获得的侵权损害赔偿金额予以扣除，但是，目前并无明确规定。故当工伤保险待遇的实际支付人在诉讼中以权利人已获得民事损害赔偿而主张予以抵扣时，仅依照《上海市工伤保险实施办法》第44条，法院无法支持工伤保险待遇实际支付人的此项抗辩。如果基于44条而要求工伤保险待遇的实际支付人在工伤保险案外另行起诉返还该笔款项，显然有悖于经济、快捷的司法理念。应该说，该相关规定的缺失，是工伤保险立法的一个漏洞。

（二）支付工伤保险待遇后提起返还该笔款项的处理

一般情况下，工伤保险待遇支付的主体社会保险机构。现实中，社会保险机构怠于行使权利人取得民事赔偿后的返还请求权；同时，在权利人怠于行使民事赔偿请求权时，社会保险机构并不积极希望取得代位追偿权。故从第三人侵权所致工伤的权利人先提起工伤保险待遇诉讼获得支持后再提起民事侵权诉讼所得到的法院判决来看，一般是既支持了权利人对工伤保险待遇的请求权，也支持了权利人对第三方人身损害赔偿的请求权，但社会保险机构怠于行使其追偿权，并不意味者权利人因此可以兼得双份赔偿。

另一种情况是，用人单位未按规定参加工伤保险，在发生工伤事故后，依照《工伤保险条例》第六十条规定：“ …… 由该用人单位按照本条例的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”用人单位在向权利人进行工伤保险待遇支付后，存在两种情况：一是用人单位知道权利人已取得人身损害赔偿的，依照《上海市工伤保险条例》第44条要求权利人返还，但是《上海市工伤保险条例》第44条对具体如何返还、怎么计算并无规定，审判实践中此类案件的处理存在很大的难度；二是因权利人怠于向第三人主张侵权损害赔偿，工伤保险待遇的实际支付人向造成工伤的侵权人主张代位追偿。但是工伤保险待遇的实际支付人的该项请求权的行使没有任何法律依据，无法得到支持。

     应该说，工伤保险待遇实际支付人在第三方民事侵权引起工伤的权利人取得民事侵权损害赔偿后再请求支付工伤保险待遇时，在工伤保险待遇支付中将权利人已获得的民事侵权损害赔偿予以折抵的制度的设立；及在权利人取得工伤保险待遇后怠于行使民事赔偿请求权时，对工伤保险待遇实际支付人代位追偿权的设立，是公平处理第三方侵权所致工伤的法律依据所在，工伤保险立法对此应补充完整。 http://www.shhyjg.com/上海律师专业服务网