上海律师刑事辩护——非法经营罪

作家谢朝平8月19日被陕西渭南警方从北京家中带走，理由是涉嫌“非法经营”。9月1日，谢朝平的律师———北京市问天律师事务所周泽接受记者采访时表示，目前谢朝平已被渭南市临渭区公安分局以涉嫌非法经营罪刑事拘留。据周泽介绍，渭南市临渭区公安分局追诉谢朝平的“非法经营”行为，就是指其通过《火花》杂志社以增刊的形式自费出版记述三门峡库区移民史的长篇报告文学《大迁徙》，并将刊有《大迁徙》—文的该期《火花》杂志发运到渭南，准备向需要收藏阅读该报告文学作品的移民发行。周泽表示，谢的作品不是非法出版物，而是有正规刊号的合法发行物。
我国刑法中的非法经营罪是从原来的投机倒把罪演变而来，其实也算是个口袋罪。按刑法第第二百二十五条的规定： 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
　　（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
　　（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
　　（三） 未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；【刑法修正案七】
《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条如是说：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

推敲上述条款，构成“非法经营罪”的要件，一是违反国家规定的出版、印刷与复制行为；二是非法出版物。然而谢朝平的行为，一，不过是增刊，不属于“违反国家规定的出版”，且增刊属出版社行为；二，出版物既是经过审批的就不存在“非法出版”的问题。那么“涉嫌非法经营”就不是一般的牵强了，难怪警方“不便多说”。

知情人士透露，谢朝平自费出版了1万本纪实文学《大迁徙》，那是谢朝平三年的采访成果，记录了三门峡移民的一些历史遗留问题，渭南地区的移民是作品主角。